Por Juan Barceló (*), publicado en el CUARTO PODER
Domingo, 9 Mayo , 2010
El caso Garzón está siendo un extraordinario catalizador de muchos de los males políticos del país. Es un eslabón utilísimo en el proceso de organización de nuestra vida civil, en el que cada paso tiene que romper enormes escollos desde el final de la Dictadura. A veces un error de las fuerzas más inmovilistas provoca la aparición de un determinado catalizador capaz precisamente de romper el escollo y permite avanzar un paso decisivo.
Cuando el juez abrió la causa de los desenterramientos, sin duda pretendía que se pudiera liquidar una pesada herencia del franquismo, que no de la Guerra Civil, dando una reparación moral a los familiares de las víctimas pero eliminando la posibilidad de que esa reparación conllevase consecuencias políticas que pudieran afectar a la Constitución o al precario equilibrio de fuerzas que estableció la transición. Para ello pretendía crear artificiosamente una jurisprudencia que reconociera los derechos de los familiares de las víctimas de desapariciones forzadas y ejecuciones sumarias, pero a su vez dejara claro que no hay contra quienes ejercer acción judicial alguna. No era, como se ha dicho, una causa general en el sentido en el que lo fue la de la Dictadura tras el triunfo de los militares golpistas hace setenta años, sino una reparación moral que no entrañaría consecuencias más allá de la satisfacción particular de los familiares de las víctimas.
Las consecuencias de una verdadera causa general serían enormemente corrosivas, ya que pondrían en solfa al menos tres cosas: la preconstitucional Ley de Amnistía, la justificación de la Constitución misma al poner en evidencia que es heredera legítima y legal de la Dictadura y no del último régimen democrático habido en España, que no es otro que el de la República, y como consecuencia la legitimidad de los artículos no democráticos de nuestra actual Constitución, especialmente el 8 sobre la capacidad del Ejército de actuar de supuesto garante de la unidad del Estado, el 56 referente a la impunidad del rey, y los detalles referentes a los privilegios de la Iglesia Católica.
Las consecuencias no podrían ser más importantes ya que si esto se discute se estaría también discutiendo la legitimidad de muchas de las grandes fortunas actuales del país, obtenidas gracias al triunfo de los golpistas en el año 39. En última instancia aquí está el verdadero quid de la cuestión.
El procedimiento seguido por Garzón fue el de abrir diligencias de investigación sobre detenciones ilegales, desapariciones forzadas, ejecuciones extrajudiciales y en general por los crímenes del franquismo desde la Audiencia Nacional, dado que se podría considerar que los crímenes del franquismo, y en particular las detenciones ilegales seguidas de ajusticiamiento extrajudicial respondían necesariamente a hechos delictivos cometidos en toda España de forma expresa bajo órdenes generalizadas de actuación dictadas por el régimen de los militares golpistas. La respuesta judicial fue que eso era extralimitarse en las funciones de la Audiencia ya que el propio estatuto de la Audiencia Nacional excluye explícitamente los delitos de este tipo si donde se han cometido es precisamente en el territorio nacional.
Pero esto esconde la verdadera discusión que se produce ante la necesaria utilización de argumentaciones por parte de la Sala y del Fiscal de la legislación emanada del franquismo para justificar sus posiciones.
La cuestión clave puesta encima de la mesa como consecuencia del caso Garzón y de las actuaciones del Fiscal y de la Sala 5ª de la Audiencia, es la de la legitimidad de nuestro sistema jurídico en sus aspectos más básicos. Recordemos que por ejemplo la Audiencia Nacional no es más que la adaptación al actual ordenamiento constitucional del Tribunal de Orden Público franquista. Todos los argumentos de Fiscal y Sala se plantean partiendo de un continuum legal en el ámbito penal que nace de nuestro siglo XIX y que considera como un todo de idéntica legitimidad los Códigos Penales de 1870, 1932, 1944 y la reforma de éste último de 1983, a lo que se añaden posteriores reformas de ese último Código, más la Ley de Enjuiciamiento Criminal, más diversas sentencias de nuestro Tribunal Supremo y del Constitucional, más las adhesiones, pero sólo las explícitas, a la legislación internacional sobre Derechos Humanos y Crímenes Contra la Humanidad.
Y el problema es que es evidente que se hace imperioso actuar de esa guisa ya que efectivamente, tal como han defendido todos los gobiernos desde las primeras elecciones democráticas, hay que dar por sentado que la legitimidad del sistema actual es resultado de aceptarlo como heredado no del último régimen democrático existente en España, sino de la dictadura franquista desde la que se producen sucesivas reformas para adaptarla a formas democráticas.
De esta manera la pretensión de Garzón era algo así como la de crear jurisprudencia de forma sumamente arbitraria, utilizando por un lado la actual legislación, por otro la legislación internacional y dejando de lado la actual legislación sólo en determinados aspectos, sobre el argumento de que es espuria, en cuanto que no debería aceptarse la continuidad del sistema jurídico heredado de la Dictadura, precisamente porque lo que hay que juzgar es la misma dictadura. La idea podría parecer como mucho un apaño judicial, ya que no puede jugarse con diversas barajas a la vez la misma partida, y mientras no se proceda a la ruptura con condena explícita por las Cortes del sistema judicial y político del franquismo, cosa que nunca se ha hecho en España, no puede más que aplicarse la legislación heredada y remendada de aquél.
La acusación particular de los falangistas y la organización de extrema derecha por la que se le han abierto diligencias de investigación penales por prevaricación, se basa en considerar que el procedimiento no era el correcto por razón de existir la Ley de Amnistía de 1977, como por la que ellos consideraban prescripción de los hechos, como por la incompetencia de ese Tribunal, así como por otras razones, algunas sumamente confusas. En el caso de Falange llama poderosamente la atención su queja de que esa investigación “atenta al honor de nuestro movimiento y sus miembros”. Su conclusión es que por tanto el juez Garzón actuó de mala fe a sabiendas de que no podía actuar desde la Audiencia en estas actuaciones. El notable contenido puramente ideológico y casi panfletario de la acusación de Falange ha obligado al final al propio instructor Varela a desecharla.
Seguramente los autores de la denuncia no llegaron a pensar que ellos mismos han puesto encima de la mesa el fondo de la polémica que hasta ahora y desde los tiempos de la Transición se había procurado dejar de lado. Así que ahora lo que se pone en discusión es tanto el valor de la Ley preconstitucional de la Amnistía, como en última instancia la legitimidad de la Ley de Memoria Histórica recientemente aprobada por las Cortes a propuesta del actual gobierno.
La primera hemos de recordar que es una Ley por la que se amnistiaba, por unas Cortes elegidas sin duda democráticamente pero en base a la legislación de la Dictadura en lo que se conoce como Transición, pero en todo caso una Ley preconstitucional, que amnistiaba a quienes hubieran participado de la comisión de delitos contra la Humanidad durante la Dictadura, y sólo de paso se dejaba en libertad sin recurso a la defensa de su inocencia a los presos que en ese momento estuvieran en las cárceles o a los exiliados perseguidos por las leyes franquistas.
Una vulgar Ley de Punto Final dictada a partir de la legislación espuria vigente en la transición y creada por la Dictadura. No hace falta discutir demasiado acerca de la nulidad de tal legislación en un Estado firmante de la Legislación Internacional de Derechos Humanos y sobre los Crímenes Contra la Humanidad, como es el nuestro. Es obvio que debemos, sin más, considerar esa legislación netamente franquista como nula de pleno derecho en la España actual, si bien esta cuestión nos obliga a meditar sobre temas de más enjundia como haremos más adelante.
El punto referido a la Ley de Memoria Histórica es más delicado. En primer lugar por su pésima concepción jurídica, y en segundo lugar por su inaplicabilidad de facto.
La pésima concepción jurídica no es un hecho curioso o aislado en estos tiempos. Por desgracia la calidad del Derecho en España se mueve entre pésima y nula. Habrá que decir que aún en los primeros años de la Dictadura numerosos jueces fascistas sabían más Derecho y eran mejores juristas que los actuales, ya que ellos para su vergüenza, eran discípulos al fin y al cabo de una de las mejores escuelas penalistas del mundo en ese momento. Claro está que en ninguna Facultad de Derecho de España hay un busto recordando la figura más que ilustre de Luis Jiménez de Asúa, o se cita de forma nítida a Constancio Bernaldo de Quirós, o se homenajea a Fernando de los Ríos o a Rafael Altamira, pero se hace preciso recordar que esa escuela de juristas que por desgracia dio formación básica a los lamentables jueces del fascismo español, dio a su vez una base sólida de conocimientos jurídicos a miles de juristas cuyas carreras profesionales hubieron de desarrollarse en el exilio, y dio a muchos países de nuestra América hermana formación universitaria de primera fila. Pero eso ocurrió hace más o menos medio siglo, y aquí se perdieron esas posibilidades entre otros muchos terribles naufragios cívicos, profesionales y culturales.
En la actualidad se pueden escuchar verdaderas barbaridades jurídicas bien trufadas de politiquería barata a magistrados y jueces de las más altas instancias. Se puede contemplar un panorama de jueces de primera instancia y de audiencias provinciales de bajísima formación profesional, que más parecería que las tonterías que sentencian las han sacado de ver malas películas de televisión de factura norteamericana que de una verdadera Facultad de Derecho.
La Ley de Memoria Histórica es un peldaño más en la carrera iniciada por los gobiernos de la Transición para tapar con harapos las vergüenzas de la misma Transición, que no sólo no cerraba ninguna herida, sino que las hizo supurar en silencio.
La Ley de Memoria Histórica pretende convertir un procedimiento que necesariamente ha de ser judicial, como es el de levantar un cadáver, en un procedimiento administrativo, lo que resulta cuanto menos una barbaridad. Si hay un cadáver enterrado en una cuneta o junto a los muros de un cementerio, es necesario por Ley que en su levantamiento esté presente el juez y que este abra diligencias penales sobre las causas de la muerte. Eso hemos defendido desde un estricto cumplimiento de la legalidad y eso pretende saltarse la Ley de Memoria.
Ahora el lío montado por la absurda combinación de una Ley de Amnistía carente de toda legitimidad en un Estado de Derecho, y una Ley de Memoria carente de congruencia jurídica en sus propias bases, ha permitido que al dispararse la espoleta Garzón salte toda la basura acumulada por la Transición y malamente escondida debajo de las alfombras del poder y se esparza por las calles con sus consecuencias civiles y políticas que por ahora son inesperadas.
Tiempo al tiempo. Estamos cerca ya de una polémica que no se tuvo cuando era urgente y necesaria y que ahora, esperemos que sosegadamente se pueda tener, con todas sus consecuencias.
(*) Juan Barceló. Periodista y miembro de la Junta Directiva de Archivo
Guerra Civil y Exilio (AGE)
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